di Marcello G. Pastrengo – 2003
(su: https://www.diritto.it/materiali/bancario/pastrengo4.pdf?download=true)
In via generale agli intermediari che operano nei confronti del pubblico è applicabile il regime delineato dall’art. 106 (1) del d.lgs. 385/93 – Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, incentrato sull’iscrizione nell’elenco generale tenuto dall’UIC, l’Ufficio Italiano Cambi, che è competente ad esercitare tutti i controlli e sulla conseguente ipotesi
di reato di cui al successivo art. 132 T.U. (2 )
Il primo comma dell’art. 106 T.U. individua l’area regolata, elencando un’ampia serie di attività finanziarie :
- assunzione di partecipazioni ;
- concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma ;
- prestazioni di servizi di pagamento ;
- intermediazione in cambi .
Il legislatore non dà una definizione generale di attività finanziarie, capace di
ricomprendere attività diverse da quelle iscritte nel catalogo formulato esplicitamente dalla
norma (art. 106, primo comma), come, ad esempio, le seguenti attività tipiche degli
impiegati di banca : - attività di consulenza : che, per la Consob, consiste nel : collocamento di prodotti ;
nella fornitura di notizie e/o informazioni su prodotti e/o mercati e/o prezzi e/o
aspettative e/o altro ; nelle informazioni sulla composizione del portafoglio titoli,
sulla sua valutazione, sulla sua rischiosità ; nei servizi di verifica degli eseguiti
generati dal sistema, con la comuni-cazione in tempo reale o mediante riepilogo su
un prospetto riepilogativo fornito dalla banca o dal cliente ; nell’eventuale
remunerazione del servizio, anche commisurata ai risultati conseguiti dai clienti,
senza che ciò possa costituire elemento qualificante del servizio di gestione
patrimoniale (3
); - attività di ricezione e trasmissione delle proposte di negoziazione degli
investitori alle competenti funzioni della Direzione Generale per l’esecuzione in
proprio o mediante invio a SIM esterna o mediante invio diretto alla Borsa Italiana
(se autorizzati) .
1
“L’esercizio nei confronti del pubblico delle attività di assunzione di partecipazioni, di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, di
prestazione di servizi di pagamento e di intermediazione in cambi è riservato a intermediari finanziari iscritti in un apposito elenco tenuto
dall’UIC” (comma così modificato dall’art. 20 del D.Lgs. 342/99) 2
“Chiunque svolge, nei confronti del pubblico, una o più delle attività finanziarie previste dall’articolo 106, comma 1, senza essere iscritto
nell’elenco previsto dal medesimo articolo è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni e con la multa da lire quattro milioni a lire venti
milioni” (articolo così sostituito dall’art. 64 del D.Lgs. n. 415/96 e modificato dall’art. 28 del D.Lgs. 342/99, che ha soppresso il secondo periodo) 3 cfr. comunicazione Consob 26-3-99
2
Il Ministro del Tesoro, sentiti Banca d’Italia e UIC, specifica il contenuto delle attività
elencate, nonché in quali circostanze ricorra l’esercizio nei confronti del pubblico e precisa,
inoltre, che il credito al consumo si considera sempre esercitato nei confronti del pubblico .
Il ministro ha provveduto con decreto 6 luglio 1994, integrato dal d.m. 1° settembre
1998, che elenca tassativamente – in un “catalogo chiuso”, che può essere arricchito
sulla base di un provvedimento dell’autorità di Governo e nelle sole ipotesi, per altro,
esplicitamente previste dal legislatore stesso – il contenuto delle attività finanziarie nel
modo seguente : - Assunzione di partecipazioni
Per attività di “assunzione di partecipazioni” s’intende “l’acquisizione, detenzione e
gestione dei diritti, rappresentati o meno da titoli, sul capitale di altre imprese, che ha
come obiettivi la riorganizzazione aziendale, lo sviluppo produttivo e/o il soddisfacimento
delle esigenze finanziarie dei soggetti partecipati e la successiva vendita finale della
partecipazione”.
Ma vi sono riferimenti anche nel decreto Ministero del Tesoro 9 febbraio 1994, in tema di
fondi chiusi, relativo a società che esercitano solo l’attività di “assunzione di partecipazioni”
rivolta al pubblico, come ad esempio “l’attività “statica” di assunzione di partecipazioni di
una holding oppure l’attività destinata alla movimentazione continua di una merchant bank
“.
Affinchè si configurino i requisiti richiesti, le assunzioni in partecipazioni devono essere
finalizzate all’alienazione e, per il periodo di detenzione, devono essere caratterizzate da
interventi volti alla riorganizzazione aziendale o allo sviluppo produttivo o al
soddisfacimento delle esigenze finanziarie delle imprese partecipate anche tramite il
reperimento del capitale di rischio .
Si individua in tal modo un’attività legata ad operazioni finanziarie e non alla gestione nei
modi tipici della holding; questo in armonia con l’esclusione di società finanziarie afferenti
ad un gruppo dall’area di applicazione della disciplina .
Il d.m. in questione esclude infatti che ricorra il requisito dell’operatività nei confronti del
pubblico nei casi di operazioni infragruppo . - Concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma
Per questa attività s’intende “ l’erogazione di somme di denaro a favore di privati o di
imprenditori privati “, anche “credito al consumo”.
Non solo, ma anche la concessione di crediti, compreso il rilascio di garanzie sostitutive
del credito e di impegni di firma, nonché ogni tipo di finanziamento connesso con una
vasta gamma di operazioni, come la locazione finanziaria, il credito al consumo, il credito
ipotecario, il prestito su pegno, il rilascio di garanzie . - Prestazione di servizi di pagamento (bancomat, carte di credito – di debito)
Per attività in discorso si intende l’attività di intermediazione finanziaria esercitata
mediante incasso e trasferimento di fondi, trasmissione o esecuzione di ordini di
3
pagamento, compensazione di debiti e crediti, emissione o gestione di “ carte di credito, di
debito o di altri mezzi di pagamento o altro documento che abiliti al prelievo di denaro
contante o all’acquisto di beni o alla prestazione di servizi “ (4
), beninteso nel rispetto dei
divieti posti dalla disciplina della raccolta del risparmio tra il pubblico .
V’è da notare, in questo caso, che l’espressione “prestazione di servizi di pagamento” di
cui al d.lgs. 14-12-1992, n° 481 ha sostituito quella di “servizi di incasso, pagamento e
trasferimento di fondi anche mediante emissione e gestione di carte di credito”, prevista
nella legge n° 197/1991 – c.d. legge “antiriciclaggio” . - Intermediazione in cambi (cambiavalute)
Per questa attività s’intende “l’attività di negoziazione a pronti di mezzi di pagamento in
valuta “ (5
), di negoziazione di una valuta contro un’altra, nonché ogni forma di mediazione
avente ad oggetto valuta .
I REQUISITI RICHIESTI DAL LEGISLATORE
Le attività specificate sono esercitate nei confronti del pubblico quando vengono svolte nei
confronti dei terzi con carattere di professionalità, ovvero in maniera ricorrente ed abituale
.
Dettando disposizioni attuative della norma considerata, il Ministro del Tesoro definisce il
requisito della prevalenza, apprezzato mediante una comparazione fra attività finanziarie e
quelle di diversa natura – industriale, commerciale, di prestazione di servizi – svolte dallo
stesso soggetto che si basa generalmente su due indici : - l’attivo patrimoniale
- i proventi .
L’esercizio di attività finanziarie ha dunque carattere di prevalenza quando, in base alle
risultanze dei bilanci approvati degli ultimi due esercizi chiusi, ricorrano congiuntamente
due presupposti : - l’ammontare complessivo degli elementi dell’attivo di natura finanziaria di cui alle
attività riservate sia superiore al 50 % del totale dell’attivo patrimoniale ; - l’ammontare complessivo dei proventi delle attività considerate sia superiore al 50
% dei proventi complessivi .
Per le attività di prestazione di servizi di pagamento e intermediazione in cambi il
requisito della prevalenza si misura esclusivamente con riferimento ai proventi .
Ma l’esercizio delle attività di cui all’art. 106, 1° comma, è sempre oggetto di riserva, anche
quando non sia esercitato in maniera esclusiva, né nei confronti del pubblico .
4
definizione ricavata dall’art. 12 della legge 5 luglio 1991, n° 197
5 definizione ricavata dall’art. 35, 2° comma del D. Lg. 4 agosto 1999, n° 342
4
Dispone infatti l’art. 113, primo comma T.U. che l’esercizio in via prevalente, non nei
confronti del pubblico, delle indicate attività è riservato ai soggetti iscritti in apposita
sezione dell’elenco generale .
Si tratta di quegli intermediari finanziari, sempre più near banks, che possono esercitare
attività ulteriori rispetto a quelle elencate all’art. 106, come la raccolta di risparmio tra il
pubblico, ai sensi dell’art. 11 T.U., la prestazione dei servizi d’investimento selezionati
dall’art. 18, terzo comma, T.U., l’erogazione di finanziamenti agevolati, ai sensi del nuovo
7° comma dell’art. 107 (6
) .
LA COMPETENZA A VALUTARE CASO PER CASO E AD APPLICARE LE SANZIONI
?
Nel nostro ordinamento vi sono alcuni organi preposti alla vigilanza informativa, ispettiva e
regolamentare che sono il CICR, la Banca d’Italia e la Consob .
Il CICR è il Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio, istituito con D.l.C.p.S.
n. 691 del 1947, ed ha la vigilanza in materia di tutela del risparmio (7
) .
La Banca d’Italia esercita invece i poteri di vigilanza ad essa attribuiti dal d.lgs. 58/98,
avendo riguardo alla sana e prudente gestione, alla stabilità complessiva, alla efficienza e
alla competitività del sistema finanziario, nonché all’osservanza delle disposizioni in
materia creditizia (8
) .
La Consob, che è stata istituita con legge n. 216/94, esercita la vigilanza informativa,
ispettiva e regolamentare sugli intermediari finanziari ed applica le sanzioni previste per gli
illeciti amministrativi del T.U.F. e del Regolamento di attuazione n. 11522/1998 .
Com’è noto qualora si ravvisi un presunto comportamento illecito da parte di un
dipendente e/o di esponente aziendale (presidente e membri del c.d.a, sindaci e direttore
generale) di una banca o di una Sim : - il responsabile della funzione di vigilanza interna (9
) deve tempestivamente darne
notizia al Collegio dei Sindaci; - il Presidente del Collegio dei Sindaci è a sua volta tenuto a comunicarla senza
indugio alla Banca d’Italia e alla Consob, che procederanno poi alle visite ispettive di loro
competenza e agli eventuali provvedimenti amministrativi sanzionatori .
ATTIVITA’ DI VIGILANZA CONOSCITIVA
(informativa, regolamentare, ispettiva)
La Banca d’Italia, attraverso i canali di vigilanza conoscitiva acquisisce una corposa
massa di informazioni .
6 introdotto dall’art. 21 del D.Lgs. n. 342/99
7 cfr. art. 1 D.l.C.p.S. n. 691/47
8 cfr. art. 5, 1° co., d.lgs. 385/93
9
funzione introdotta con gli artt. 56 e 57 Reg. Consob n. 11522/98
5
Si tratta di controlli strettamente connessi con l’attività di vigilanza informativa (art. 53
T.U.) ed ispettiva (art. 54 T.U.) svolta dalla Banca d’Italia e di vigilanza regolamentare
(art. 53 T.U.) svolta dal CICR e dalla Banca d’Italia ;
La vigilanza regolamentare ha quattro aree di competenza,e cioè : - l’area attinente l’adeguatezza patrimoniale (art. 53, 1° co., lett. a), T.U.);
- l’area attinente il contenimento dei rischi : creditizi e/o di mercato e/o di tasso
d’interesse (art. 53, 1° co., lett. b T.U.); - l’area attinente il contenimento l’organizzazione amministrativa e contabile (art. 53 1°
co., lett. d), T.U.) ; - l’area attinente i controlli interni (art. 53, 1° co., lett. d), T.U.).
L’attenzione posta dalla Banca d’Italia sull’efficienza degli assetti organizzativi ed i
controlli interni, si ricollega, difatti, sia col rispetto di regole giuridiche di organizzazione,
sia con l’applicazione di tecniche di gestione aziendale tipicamente metagiuridiche, il cui
impiego è essenziale per definire le attribuzioni di responsabilità decisionali e per
ottimizzare i risultati di gestione .
Sotto questo profilo l’attività di controllo della Banca d’Italia si coordina con quella della
Consob ; quest’ultima, infatti, si occupa di disciplinare, con propri regolamenti, le
“procedure, anche di controllo interno, relative ai servizi prestati e le tenute delle evidenze
degli ordini e delle operazioni effettuate “ .
LA VIGILANZA DELLA CONSOB SUL MERCATO
La prestazione dei servizi d’investimento e i soggetti autorizzati ad effettuarla sono
sottoposti a vigilanza pubblica .
Questa ha per scopo di assicurare la trasparenza e la correttezza dei comportamenti e la
sana e prudente gestione dei soggetti abilitati (banche, SIM, etc.) (10) e l’ordinato
svolgimento delle negoziazioni e la tutela degli investitori (11) e deve essere esercitata
avendo riguardo alla stabilità, alla competitività ed al buon funzionamento del sistema
finanziario .
Mentre alla Banca d’Italia viene attribuita la competenza per le regole di vigilanza
prudenziale e, in particolare, per quanto riguarda il contenimento del rischio e la stabilità
patrimoniale, alla Consob viene riservata la competenza per le regole di trasparenza e di
correttezza dei comportamenti .
Così spetta alla Banca d’Italia, ma sentita la Consob, disciplinare con regolamento :
a. l’adeguatezza patrimoniale, il contenimento del rischio, le partecipazioni
detenibili, l’organizzazione amministrativa ed i controlli interni ;
10 cfr. art. 5, 1° comma, T.U.F. n. 58/98
11 cfr. art. 74 T.U.F. n. 58/98
6
b. le modalità di deposito e di subdeposito degli strumenti finanziari e del
denaro di pertinenza della clientela .
Mentre compete alla Consob, sentita la Banca d’Italia, disciplinare, sempre con
regolamento :
a. le procedure, anche di controllo interno, relative ai servizi prestati e la
tenuta delle evidenze degli ordini e delle operazioni effettuate ;
b. il comportamento da osservare nei rapporti con gli investitori, anche
tenuto conto dell’esigenza di ridurre al minimo il rischio di conflitto
d’interessi ;
c. gli obblighi informativi nella prestazione dei servizi .
V’è da tener presente che la Banca d’Italia e la Consob operano in modo coordinato anche
al fine di ridurre al minimo gli oneri gravanti sui soggetti abilitati e si danno reciproca
comunicazione dei provvedimenti assunti e delle irregolarità riscontrate nell’esercizio
dell’attività di vigilanza e, più in generale, collaborano fra di loro, anche mediante scambio
di informazioni, al fine di agevolare le rispettive funzioni (12) .
COMPETENZA DELLA BANCA D’ITALIA A CONOSCERE, RICONOSCERE E/O A
COMUNICARE AL P.M. LA “NOTITIA CRIMINIS” DI CUI ALL’ART. 132 D.LGS.385/93
L’esclusiva competenza della Banca d’Italia, dell‘ U.I.C. e della Consob, scaturisce dai
seguenti due provvedimenti di legge : - Provvedimento del Governatore della Banca d’Italia del 30 settembre 1997
- Delibera Consob n. 12191 del 10 novembre 1999
In forza del Provvedimento della Banca d’Italia, che diventa in tal modo depositaria della
verità, ciascun intermediario finanziario autorizzato e iscritto nell’elenco previsto dall’art.
107 del T.U., S.I.M. o Banca, al fine di ottenere la specifica autorizzazione alla
“prestazione di servizi di investimento“, deve presentare una domanda di autorizzazione
all’esercizio dei servizi d’investimento, a firma del legale rappresentante della società, alla
Filiale della Banca d’Italia territorialmente competente .
La domanda deve essere redatta secondo lo schema di cui all’Allegato “B” del
Provvedimento 30.9.97 e deve essere corredata dalla delibera assunta in proposito dai
competenti organi aziendali, contenente una relazione illustrativa molto analitica .
L’intermediario che richiede l’autorizzazione deve infatti fornire : - tutte le informazioni generali relative all’azienda , e cioè :
a. sistemi informativo-contabili : architettura, contenuti, soluzioni contabili,
metodologie di controllo della gestione, misure di sicurezza informativa ;
12 cfr. artt. 4, 3° comma e 20, 1° comma, D.Lgs. n. 415/96
7
b. controlli interni ( collocazione della funzione di controllo interno, manualistica,
sistema di segnalazione ; limiti operativi; unità operative coinvolte, livelli di
autonomia dei responsabili; articolazione delle deleghe all’interno
dell’azienda; eventuale procedura per richiedere il superamento dei poteri
attribuiti ; strumenti informatici di controllo ; frequenza e modalità dei controlli
in materia di : rischi assunti, regole prudenziali, regole di comportamento nei
confronti della clientela, procedure stabilite per lo svolgimento dei servizi,
separatezza amministrativa e contabile, separazione patrimoniale, tenuta
delle evidenze contabili, efficacia delle procedure per la disciplina dei flussi
informativi, adeguatezza dei sistemi informativi
c. Consiglio di Amministrazione e alta direzione : linee generali; competenze
delegate , frequenza di revisione sistema dei controlli, informativa al C.d.A. ,
livelli gerarchici coinvolti nel processo di gestione e controllo del rischio e di
quale tipo di deleghe sono investiti ; - tutte le informazioni sui singoli servizi, e cioè :
a. negoziazione per conto proprio e per conto terzi : descrivere l’organizzazione
delle sale ; indicare il numero di desk esistenti ;
b. collocamento : articolazione della rete distributiva utilizzata ;
c. gestione : ripartizione dei compiti tra gli addetti alla struttura indicando il
grado di autonomia decisionale ad essi attribuito ; sistemi utilizzati per
garantire il rispetto delle disposizioni di legge ; eventuali compiti in materia di
scelta delle strategie e/o dei titoli ; unità amministrativa cui sono attribuiti i
compiti in questione ; compiti attribuiti alle strutture di contatto con la
clientela ;
d. ricezione e trasmissione di ordini : modalità di reperimento degli ordini
(strutture di contatto presso le dipendenze, reti di promotori, etc.); procedure
seguite per l’esecuzione degli stessi (trasmissione ad intermediari
negoziatori, etc.).
In forza poi della delibera Consob n. 12191 del 10 novembre 1999 (
13) le Banche
devono anche trasmettere alla Consob e alla Banca d’Italia : - le “Segnalazioni periodiche di vigilanza” con le relative informazioni statistiche
relative all’attività di intermediazione mobiliare integrate nella “Matrice dei Conti” ; - le eventuali “Modificazioni dell’atto costitutivo” ;
- la “Relazione annuale sulle procedure di svolgimento dei singoli servizi di
investimento”, che contiene il dettagliato riepilogo delle norme organizzative ed
operative interne in materia di :
a. servizio di negoziazione per conto proprio e per conto terzi ;
b. servizio di collocamento ;
c. servizio di gestione ;
13 art. 3, primo comma, lett. a) – d)
8
d. servizio di ricezione e trasmissione di ordini . - Le eventuali “convenzioni con intermediari negoziatori” .
TUTELA DELL’USO DELLE INFORMAZIONI RACCOLTE
(abusivismo bancario e finanziario, denunzia al P.M., competenza, deroghe)
L’art. 7 T.U. del D.Lgs.385/93, modificato dall’art. 2 d.lgs. n. 333/99 , ripropone, infatti, le
seguenti previsioni dell’art. 10 l.b. : “ … tutti i dati raccolti nell’esercizio dell’attività di
vigilanza sono coperti dal segreto d’ufficio, che può essere opposto a chiunque, anche ad
altre amministrazioni dello Stato, salvi i casi di espressa deroga … “
La giurisprudenza ha precisato che : “ … la segretazione posta dall’art. 7 opera
direttamente nell’ordinamento, senza che sia necessaria l’emanazione di regolamenti
dell’amministrazione destinati ad individuare le categorie di documenti sottratti al diritto di
accesso di a cui all’art. 24 della l. n. 241/90 … “ (14)
IL SEGRETO D’UFFICIO E LA COLLABORAZIONE TRA AUTORITÀ DI VIGILANZA
Altro dato rilevante ereditato dall’art. 10 l.b. è contenuto nel 2° comma dell’art. 7 (15) .
Com’è noto le disposizioni di legge di diritto comune – costituite dall’art. 331 c.p.p. –
stabiliscono che il pubblico ufficiale che, nell’esercizio delle sue funzioni, abbia notizia di
reato è tenuto a riferire immediatamente all’autorità giudiziaria la “notitia criminis” .
L’art. 331 c.p.p. viene però derogato dalla norma speciale; i funzionari della Banca d’Italia,
infatti, pur essendo pubblici ufficiali, hanno l’obbligo di riferire esclusivamente al
Governatore tutte le irregolarità constatate, anche quando assumono le vesti di reati, in
deroga all’art. 331 c.p.p. .
A questo proposito sono dunque tutti concordi nel ritenere che soltanto il Governatore
della Banca d’Italia è legittimato, ai sensi dell’art. 132-bis del d.lgs. 385/93, introdotto con i
decreti legislativi nn. 333 e 342/1999 e 63/2000, a denunziare i fatti al pubblico ministero ai
fini dell’adozione dei provvedimenti previsti, ; anche se si discute se la sua sia una facoltà
oppure un dovere (16).
La giurisprudenza sposa la tesi secondo la quale : “ … anche il Governatore della Banca
d’Italia non deve immediatamente riferire all’autorità giudiziaria, perché sull’interesse
pubblico alla persecuzione del reato nelle forme proprie prevale quello di salvaguardare la
stabilità del sistema bancario … “
E così anche la dottrina : dato che la “notitia criminis” può gettare panico sul mercato, la
si tiene in qualche misura riservata interessando il soggetto che istituzionalmente assume
le responsabilità proprie di tutto l’Istituto, cioè il Governatore della Banca d’Italia .
14 ex multis : Cons. Stato sez. VI, 17 giugno 1998, n. 990, in Cons. Stato, 1998, I, p. 1033 15 “ … i dipendenti della Banca d’Italia hanno l’obbligo di riferire esclusivamente al Governatore tutte le irregolarità constatate, anche quando
assumano a veste di reati … “ 16 art. 132-bis (Denunzia al pubblico ministero) “… 1. Se vi e’ fondato sospetto che una societa’ svolga attivita’ di raccolta del risparmio, attivita’
bancaria o attivita’ finanziaria in violazione degli articoli 130, 131 e 132, la Banca d’Italia o l’U.I.C. possono denunziare i fatti al pubblico
ministero ai fini dell’adozione dei provvedimenti previsti all’articolo 2409 del codice civile…” (articolo aggiunto dall’art. 29 del D. Lgs. 342/99)
9
La ragione nasce dal fatto che le crisi bancarie hanno una particolare capacità di
diffusione ad onda che assolutamente non si riscontra in nessun altro settore economico,
visto che in nessun altro settore economico la fiducia è determinante per la stabilità del
sistema come nel settore dell’intermediazione finanziaria .
Il Governatore, dunque, è investito della questione perché rientra nelle sue responsabilità
istituzionali intervenire in maniera tale che l’indicato rischio di panico dato dalla diffusione
della notizia venga arginato con provvedimenti idonei .
Per questa ragione il legislatore ha recentemente introdotto e/o modificato :
- l’art. 132-bis del d.lgs. 385/93 che prevede la competenza della Banca d’Italia e
dell’UIC sia nell’accertamento di sospetta attività di raccolta del risparmio, attività bancaria
o attività finanziaria in violazione degli artt. 130, 131 e 132, sia nella facoltà – ma non
nell’obbligo – di denunziare il fatto al pubblico ministero (11) ; - l’art. 138 del d.lgs. 385/93 che prevede pene assai severe (17) a carico di chiunque
divulghi in qualunque forma – e quindi anche tramite organi di stampa, radio, televisione,
etc. – notizie o false o esagerate o tendenziose riguardanti banche o gruppi bancari atte a
turbare i mercati finanziari o a indurre il panico nei depositanti o comunque a menomare la
fiducia del pubblico .
Nei casi in cui, al contrario, il soggetto non autorizzato che ha commesso l’illecito non sia
un soggetto che svolge funzioni di amministrazione, di direzione o di controllo, nè un
dipendente di un’impresa bancaria e/o di altro intermediario finanziario autorizzato e/o di
una Sim, và da sé che l’eventuale notizia criminis deve essere comunicata senza indugio
sia alla competente procura della repubblica, sia alla Banca d’Italia, sia alla Consob .
GIURISPRUDENZA – ELEMENTI COSTITUTIVI – INDIVIDUAZIONE
Affinché possa configurarsi il reato di abusiva attività finanziaria di cui all’art. 132 D.Lgs.
1° settembre 1993 n. 385 (1
) – Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia – è
indispensabile che l’agente ponga in essere una delle condotte indicate dall’art. 106 del
medesimo decreto – concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, assunzione di
partecipazioni, prestazione di servizi di pagamento, intermediazione in cambi, tutte meglio
specificate nel Decreto Ministero del Tesoro 6 luglio 1994 – inserendosi abusivamente nel
libero mercato, e sottraendosi in tal modo ai controlli di affidabilità e stabilità (
18) .
Non è necessario, peraltro, che tali servizi siano resi al “pubblico” inteso in senso di
comunità indifferenziata dei destinatari, essendo sufficiente che vengano rivolti anche a
una ristretta cerchia di soggetti, e senza che rilevi, altresì, la destinazione da costoro data
al denaro. (6
) (19) (20).
Svolgimento del processo
17 ndr. fino a 3 anni di reclusione e da 516 a 25.822
Cfr. 18 ex multis : Cass. Pen. Sez. VI, 21-04-1999, n. 5118; Cass. Pen., sez. VI, 19-02-1996, n. 5009; Cass. Pen., sez. II, 08-01-1998, n. 5285 19 Nella specie trattavasi di attività di “cambista” presso una casa da giuoco, il quale erogava prestiti ai frequentatori della medesima casa “scontando”
assegni bancari 20 Giurisprudenza correlata : Cass. pen., sez. VI, 19-02-1996, n. 5009 ; Conformi : Cass. pen., sez. II, 08-01-1998, n. 5285
10
Con sentenza deliberata il 7 maggio 1998 e depositata il 14 maggio 1998 la Corte di
appello di Torino, in parziale riforma della sentenza del G.I.P. del tribunale della medesima
città (che, all’esito del giudizio abbreviato, aveva dichiarato Salvatore D., Corrado O. e
Renato B. colpevoli del reato di cui all’art. 416 c.p. del reato di associazione per delinquere
diretta a commettere più reati di usura; Piersecondo G. colpevole del delitto di cui all’art.
132 legge 1° dicembre 1993, n. 385 di attività edilizia abusiva, in concorso con Salvatore
D. e con Renato B., nonché tutti e tre gli imputati colpevoli del delitto di usura, nella ipotesi
di continuazione per il secondo ed il terzo, condannando altresì al risarcimento dei danni a
favore delle costituite parti civili Rasbank s.p.a., Francesco F. e Severina V.), confermava
la condanna di Salvatore D. in ordine ai suddetti reati, qualificato il delitto associativo come
ipotesi ex art. 416, 2° comma, c.p., rideterminando la pena, condizionalmente sospesa, in
dieci mesi di reclusione nella prevalenza delle attenuanti generiche; sull’accordo delle
parti, ai sensi dell’art. 599, 4° comma, c.p.p., riduceva alla misura concordata la pena
erogata a Corrado O., Renato B. e Piersecondo G., che avevano espressamente
rinunciato a tutti gli altri motivi di gravame; dichiarava inammissibili i ricorsi delle parti civili
F., V. e Rasbank, in quanto proposti da difensori privi di procura speciale.
Avverso la sentenza hanno proposto ricorso per cassazione gli imputati.
Corrado O. lamentando l’erronea applicazione dell’art. 129 c.p.p. per non avere la corte di
merito valutato che sussistevano a suo favore, specie in rapporto al delitto associativo,
elementi per farne derivare l’assoluzione.
Renato B. deducendo la violazione e il vizio di motivazione quanto alla mancata
applicazione dell’attenuante di cui all’art. 114, 2° comma, c.p. ed alla misura della pena,
eccessiva rispetto al suo comportamento processuale.
Piersecondo G. denunciando l’erronea applicazione della legge penale quanto
all’affermata sua responsabilità in ordine al reato di attività finanziaria abusiva.
Salvatore D. lamenta nei motivi:
- il vizio di carente e illogica motivazione della sentenza in ordine alla ritenuta sua
partecipazione all’associazione per delinquere; - l’errata interpretazione della legge penale quanto alla sussistenza dello stato di bisogno
di cui all’art. 644 c.p.p..
Le parti civili Francesco F. e Severina V., con ricorsi personali, deducono che la corte
territoriale è incorsa nella violazione della legge penale assumendo che l’appello nel loro
interesse non era stato proposto da difensore munito di procura speciale.
Analoga censura muove anche l’altra parta civile Rasbank s.p.a., la cui posizione, tuttavia,
è stata separata per essere decisa in separato processo, dato che in questo del ricorso
della stessa parte civile, proposto nei confronti di Antonino D. ed Enrica G. imputati nel
medesimo procedimento, non è stato dato avviso alla Enrica G. .
Giusta richiesta del P.G. presso questa Corte suprema, debbono, innanzitutto, essere
dichiarati inammissibili i ricorsi di Corrado O., Renato B. e Piersecondo G. .
Nell’ipotesi in cui nel giudizio d’appello le parti abbiano dichiarato, ai sensi dell’art. 599, 4°
comma, c.p.p., di concordare sul solo motivo relativo alla misura della pena, che
concordemente propongano al giudice di irrogare sulla entità cd. patteggiata, con rinuncia
agli altri motivi, nel ricorso di cassazione contro la sentenza di appello non può essere
riproposta – ferma restando la sua deducibilità o rilevabilità “ex officio” in ogni stato e grado
del procedimento – una questione che aveva formato oggetto di uno dei motivi di appello ai
quali si sia rinunciato.
L’intervenuta rinuncia, infatti, comporta la preclusione del punto già inserito con il motivo di
appello rinunciato, il quale, perciò, deve considerarsi come giammai avanzato, con la
conseguenza, in ipotesi di riproposizione di una delle dette questioni con ricorso per
cassazione, che l’impugnazione deve essere dichiarata inammissibile a norma dell’art.
602, 2° comma, ult. parte c.p.p..
Inoltre, sempre in tema di cd. patteggiamento della pena in appello, deve, altresì, ribadirsi,
che la difesa concordata tra difesa e pubblico ministero, in ordine alla misura finale della
sanzione, vincola il giudice nella sua integrità, in quanto la richiesta accolta deve essere
basata, oltre che sulla esatta qualificazione del fatto, anche sulla condivisione di ogni altra
circostanza influente sul calcolo della pena medesima, senza che il giudice possa
prendere in considerazione elementi diversi da quelli prospettati.
Per cui, nel caso in esame, deve affermarsi che, per quanto concerne le posizioni di
Corrado O. e di Renato B., la valutazione di assoluta congruità della pena concordata, che
per essi ha compiuto la corte territoriale, non consente un diverso apprezzamento,
secondo altra discrezionalità o in rapporto ad altre circostanze, e che, circa l’insussistenza
di evidenti cause di proscioglimento ex art. 129 c.p.p., la motivazione del giudice di
secondo grado è precisa e coerente e non lascia alcun dubbio.
Con riferimento alla impugnazione del Piersecondo G., il quale pone la questione circa la
qualificazione dei fatti a lui ascritti come ipotesi di reato per il quale è stata affermata la
sua responsabilità, devesi ugualmente ritenere la censura inammissibile, in quanto è
manifestamente infondata la dedotta violazione della legge penale.
Secondo quanto è stato già stabilito (21):
“affinché possa configurarsi il reato di abusiva attività finanziaria, di cui all’art. 132, D.Lgs.
1° settembre 1993, n. 385 (testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia), è
indispensabile che l’agente ponga in essere una delle condotte indicate dall’art. 106 del
medesimo decreto (22) inserendosi abusivamente nel libero mercato (sottraendosi, così, al
controllo di affidabilità e di stabilità) ed operando indiscriminatamente tra il pubblico”
Il che comporta la necessità che la predetta attività sia professionalmente organizzata con
modalità e strumenti tali da prevedere e consentire la concessione sistematica di un
numero indeterminato di mutui e finanziamenti, rivolgendosi ad un numero di persone
potenzialmente vasto e realizzandosi, così, quella latitudine di gestione tale da farla
trasmigrare dal settore privato a quello pubblico e ricondurla, quindi, nell’ambito di
operatività della legge bancaria.
21 Cass. pen., Sez. II, 8 gennaio 1998, n. 5285, P.M. in proc. Nesso, m. CED. 209.597 22 concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, assunzione di partecipazioni, prestazione di servizi di pagamento, intermediazioni in cambi,
tutte meglio specificate dal D.M. Tesoro 6 luglio 1994
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Occorre aggiungere, per meglio definire la fattispecie criminosa in oggetto, che, quando si
fa riferimento dell’offerta dei servizi di finanziamento e di intermediazioni di cambi al
“pubblico” dei potenziali utenti e fruitori, il termine non deve essere inteso
necessariamente come sinonimo di collettività indifferenziata di persone, interessate
all’attività finanziaria per gli scopi più diversi; ma può essere considerato anche come
comprensivo di una limitata cerchia di soggetti – operanti in un determinato settore e,
perciò, individuabili in concreto in quanto restino in quel determinato ambito – senza,
peraltro, che occorra il finanziamento o il diverso tipo di attività, attuati a loro favore,
debbano anche dagli utenti essere destinati all’acquisto di beni di consumo o di servizi
diretti a realizzare indispensabili finalità personali, commerciali o professionali, giacché
anche finalità di tipo diverso possono venire in considerazione, quali quelle puramente
voluttuarie e sinanco moralmente riprovevoli, venendo queste a qualificare solo
indirettamente l’attività finanziaria abusiva.
Di conseguenza, dato che l’attività di credito può essere svolta anche da parte di un
singolo professionista al di fuori di una struttura societaria (
23) e che detta attività bene può
essere programmata e predisposta per una schiera limitata di persone (24), non è
censurabile la decisione del giudice di merito che ha ravvisato a carico del G. il reato di
abusiva attività finanziaria per il fatto che lo stesso, avvalendosi di altra struttura
organizzata allo scopo di concedere prestiti usurari per l’incasso di assegni di cui veniva in
possesso nella sua attività di cd. cambista presso una casa da gioco, in modo
professionale e con abitualità erogava prestiti in contanti ai frequentatori della medesima
casa da gioco per importo rilevante, ponendo in essere in tal modo operazioni
analogicamente catalogabili nel novero del contratto di sconto bancario.
In applicazione di detto principio la Corte ha ritenuto corretto il provvedimento del giudice
di merito il quale, in presenza di accertata concessione di prestiti a tasso d’usura ma in
mancanza di elementi dimostrativi del livello di diffusione dell’attività di erogazione di mutui
da parte dell’imputato, aveva respinto l’impostazione accusatoria rilevando l’inammissibilità
di un’interpretazione della norma de qua che ricolleghi necessariamente il delitto di
esercizio abusivo di attività finanziaria al prestito di denaro ad usura.
Altre pronunce
Per il perfezionamento del reato di esercizio abusivo nell’attività finanziaria – introdotto
dall’art. 132 del D.L. 1° settembre 1993, n. 385 – non è necessaria una pluralità di condotte
tipiche ma è sufficiente l’erogazione di un primo finanziamento in contrasto con l’obbligo di
iscrizione negli elenchi di cui agli artt. 106 e 113 della citata legge: detto illecito invero non
costituisce un reato abituale (25).
E, ancora :
Il reato di esercizio abusivo dell’attività finanziaria, introdotto dal D.L. 1° settembre
1993, n. 385, non è reato permanente, ma si esaurisce con la concessione e l’erogazione
del finanziamento (26)
23 art. 121 del t.u. n. 385 del 1993 24 argomento ex art. 106, 4° comma, stessa legge, che prevede l’esercizio del credito “ristretto” ai soci di una società 25 Cass. II 8 gennaio 1998, n. 5285 p.m. in proc. Nasso, Ced 209597; Adde C VI 19 febbraio 1996, n. 5009, P.M. in proc. Rosicano 26 Cass. VI 19 febbraio 1996 n. 5009, P.M. in proc. Rosciano
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Affermando siffatti principi la Cassazione ha escluso che potesse addebitarsi al
finanziatore la responsabilità per la necessaria evoluzione di un rapporto di finanziamento
iniziato prima dell’entrata in vigore della suddetta legge; in particolare ha rilevato che è
essenziale alla configurabilità del reato permanente la possibilità per l’autore del
medesimo di far cessare la condotta antigiuridica, mentre nel caso in questione la
necessaria gestione sul rapporto è affidata solamente al debitore .